来源|进阶文娱法

在这样一个信息大爆炸时代，流量就是金钱，从海量的信息中让人们眼球停留几秒太难了。有利益的地方就用“勇士”，爆款之下有无数蹭热度的人蜂拥而至。以影视综为例，蹭名称、剧照、剧中的梗、主角名字等的随处可见，那么热度是想蹭就蹭的吗？

一、饭店宣传蹭《狂飙》素材被判30万

爱奇艺公司享有电视剧《狂飙》的知识产权，拥有独家维权权利，有权自行基于全部或部分连续剧及其剧本、素材行使商品化权利。西安市凹串串老火锅通过“大众点评”平台为其经营的“凹串串”餐饮门店推出了3种团购套餐，在套餐名称、套餐详情页面等位置突出使用了“白金瀚”“强盛集团”“大嫂”等字样，并使用了《狂飙》中经典人物形象的卡通漫画，同时宣传前述团购套餐为“联名推荐”，被起诉。

爱奇艺公司认为，被告的行为容易导致消费者误以为双方之间存在特定的授权合作关系，不正当地攀附作品《狂飙》及其商业元素的知名度、市场号召力，引导消费者购买其经营的团购套餐，构成不正当竞争，索赔200万元。

法院认为电视剧人物形象及场景名称元素并不必然成为有一定影响的商品名称、包装、装潢等，但《狂飙》中的男女主角作为电视剧的核心人物，推动剧情发展，牵引观众情绪，与《狂飙》电视剧具有高强度关联。“强盛集团”“白金瀚”场景名称单独使用不具有识别性，但被告将其与男女主角形象联合使用，从而指向《狂飙》电视剧。最终认定构成不正当竞争，判赔30万。‍

我国《反不正当竞争法》第六条规定经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

可见，构成反法规制的行为之要件包含混淆行为和误认，误认可以是已然的或者具有误认可能性。而作为原告的权利基础，要具备稳定的、对应的识别性，从显著性、使用情况、知名度、宣传推广、获奖等层面举证，否则不构成反法六条保护的权利，也无法证明被告侵害了其权利。需要注意的是，这里的有一定影响，并不要求是全国范围的小美小帅都熟知，可以是相关领域的、也可以是一定区域内的，当然前述不同情况会影响混淆可能性的判断。

一般情况下对热播、知名影视综名称的商业性使用多构成侵权，区别在于根据原告的权利基础情况不一样可能侵害人格权、注册商标权、著作权或不正当竞争等。而描述性、说明性的使用是否构成反法侵权呢？需要具体讨论，比如对事实情况的描述，如“狂飙拍摄地”，然后配上剧中直接相关的照片，或者自己拍一张类似角度的照片，本文认为此类情况一般不构成不正当竞争侵权。那么类似的如“大嫂同款”呢？

二、

未经授权的XX同款涉嫌侵权‍

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打开购物软件，XX同款表述随处可见，有的是明星私服同款、有的是剧服同款、也有和大品牌的某些经典款式同款。不得不说，在看到XX同款时，个人的确会对相关内容给予更多的注意力，不过不追星的情况下倒也不必然会购买。当然也有一种常见的“专卖店同款”“商场同款”等，本文认为该等描述如果属实的情况下，此类表述一般不构成不正当竞争，是否会违约或商标侵权需要根据情况具体讨论，涉及双方的购销合同、或者品牌管理规定等。‍

在“LULULEMON”案中，原告为某全球知名运动品牌的权利人，其注册商标“LULULEMON”经过多年的经营和宣传，已在运动户外领域尤其是瑜伽服领域具有较高知名度，并为中国境内相关公众熟知。被告在店铺宣传中使用“lulu同款”。

法院经审理认为，被告使用的“lulu”标识与原告商标中显著识别部分“LULU”字母、读音相同，仅存在字母大小写区别，故与原告商标构成近似。被告在同一种商品上使用与原告注册商标近似的标识，容易导致相关公众混淆，其行为构成商标侵权。被告在涉案瑜伽服商品链接标题中使用“lulu同款”，客观上可以通过关键词“lulu”搜索到涉案商品，从而实现“关键词引流”，不合理获取涉案链接下商品点击、浏览以及交易的机会，违反诚实信用原则和商业道德，亦对原告构成不正当竞争。‍

最后～既然说的蹭“热度要有度，就是说并非蹭了就一定侵权。比如理发店自行找模特做了狂飙大嫂同款发型，然后拍照并上架大嫂同款发型，这样使用基本没有侵权风险的。再如法律写作很多大咖也是紧跟热点的，对一些剧中的内容进行法律评价，文章中用到少量的剧照为了说明问题，对剧照的使用本身也是OK的。也即可以稍微蹭一点热度，但是不要让人误以为和被蹭方有授权、合作等。

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